律法源建|房企注意了!勾地中6个致命风险点,每个都足以毁掉项

拿地过程中的每一个“坑”，都是一个潜在的法律风险。对房地产企业而言，拿地作为项目开发最前沿的一环，可以说会决定一个项目的成与败。

如何多元化、“短平快”拿地拿项目，成为房地产企业亟待掌握的一项救命技能。勾地，就是典型操作方式之一。

想要成功勾地，这些“坑”必须避开。

协议签订的主体不适格

此处的“不适格”既包括法律意义上的违法，又包括实际履行过程中可能存在的种种障碍。

司法实践中，对于勾地协议的性质界定存有争议。有的地方将其定性为服务合同，有的则将勾地协议穿透，认定为土地使用权出让合同。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定，土地使用权出让合同应当由市、县级政府的土地管理部门与土地使用者签订。鉴于开发区管委会不是县市级政府的土地管理部门，因此开发区管委会签订土地使用权出让合同，因协议签订的主体不适格而无效。

另外，勾地一般适用于“产业+”的项目模式，用地规模比较大，项目往往需要涉及城市规划、税收优惠等，过程中需要政府出面协调统筹的事情很多，若与不具备相关职权或权限的政府机构或部门（如开发区管委会、乡镇政府、街道办事处、政府城投公司等）签订协议，一旦项目出现问题，这类合同主体很难有能力去协调解决，可能会造成协议无法履行，项目风险难以掌控，开发处于被动的局面。

因此，从较大程度地兼顾勾地协议的效力和履行的角度上，建议房地产企业应当与县级以上人民政府签订勾地协议。

约定的规划条件无法实现

能否按照约定的规划条件供应土地，是勾地协议的核心条款。

勾地协议中，房地产企业一般都会要求政府对出让土地的规划条件进行明确，包括绿地率、容积率、建筑密度、建筑高度、车位配套等，并且会约定土地不符合规划条件时，开发企业有权放弃参与竞买，政府需退还保证金（诚意金），并承担违约责任。

即便如此，若出现上述情况，房地产企业虽然能够根据协议的约定要求政府赔偿损失，承担违约责任甚至解除合同，但由此给开发企业造成的影响却不仅于此，直接后果是项目停摆，更严重的甚至会导致企业深陷其中、元气大伤。

因此，建议开发企业做好尽职调查，与政府充分协商，确保用地手续合法、完备，确保地块符合土地利用总体规划、城（镇）市规划和林业规划，注意政府违规出让土地的风险，确保可以办理征地批报手续。

土地出让金直接返还

尽管勾地时房地产企业与政府之间已经就项目进行了预先协商，并在招拍挂程序中设置了限定性条件，但实践中仍不排除其他房企会介入，此时土地拍卖一般会存在溢价现象。因此，勾地协议中一般都会与政府约定拿地底价，若高于该价格拿地的，由地方政府向房地产企业予以返还土地出让金。

但《国有土地使用权出让收支管理办法》规定，土地出让金必须全额进入财政账户，包括土地款、征地和拆迁补偿、支农、城市建设以及其他款项。禁止以各类形式免除、减免土地出让金。这就是所谓的“财政收支两条线”中的关于土地出让金的明文规定。因此，司法实践中一般会认定由政府直接返还土地出让金的约定无效。

因此，建议房地产企业在勾地协议中，与政府一方约定以财政补贴、奖励、基础建设补助、拆迁补助、税收优惠等形式进行补偿（司法实践中一般将该类约定认定为服务合同），因为这样不涉及土地出让金的直接使用，普遍认为政府一方在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定，此合同约定有效。

定向供地认定无效

勾地的核心和最终目的，在于通过土地招拍挂程序将目标土地拿到手。因此，为了实现这一目标，房地产企业一般都会在勾地协议中约定参与招拍挂的竞买条件，比如中国百强房地产企业、已开发项目数量、是否为上市公司、销售收入等，通过设置若干条件的集合来达到事实上阻却其他房地产企业参与竞买的目的。

一般认为，设置竞买条件是不违反法律与行政法规的强制性规定的，但是如果若干条件的设置交集仅仅指向一家房地产企业，则该类约定容易被认定为定向供地。

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条的规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”，采用招标、拍卖、挂牌方式出让，就意味着意向竞买人必须是两人以上，如果通过设置竞买条件能够确定只有一位意向竞买人，则显然违背了招拍挂程序最基本的公平公正原则。这种定向供地的约定，司法实践中多被认定为无效。

为此，建议谨慎设置竞买条件，避免通过竞买条件的设置锁定为某一家房地产企业，否则该竞买条件的约定会被认定为无效。

政府限定投资/税收要求要避免

受谈判地位所限，不少房地产企业与地方政府的勾地协议中，会被明确要求写明投资强度、税收要求。

该类条款一般会如此约定，如“项目投资强度约为XX万元/亩”、“项目运营后，前X年年税收贡献不少于XX万元/亩，以后每年年税收贡献不少于XX万元/亩”等。而且，对未能达到上述约定的投资强度或税收要求还会设定罚则，如“项目投入运营后，未达到约定的年税收贡献的，须对照本合同年度约定补齐税收贡献不足部分。经催告仍未补齐不足部分的，地方政府有权追回开发商已享有的全部优惠政策，同时开发商须按当年税收贡献不足部分的金额向地方政府支付违约金。年度税收贡献连续X年未达到合同约定较低标准XX%的，地方政府有权收回项目用地土地使用权。”

若勾地协议中出现上述条款，房地产企业要清醒的认识到，在经济形势下行、房地产行业滑坡的今天，该类条款的设置将使企业处于极为被动的局面。

对此，我们建议房地产企业应避免向地方政府做出针对税收要求、投资强度等任何明确的保证或承诺。

如果一定要保证或承诺，尽量将投资强度以及税收标准约定在其未来可承受的范围内，同时，还需在违约条款中加入弹性机制，如“因经济形势下行和行业不景气等特殊情况下导致房地产企业达不到本合同约定的年税收贡献，对于税收指标的考核可以参照同行业同期平均水平，或与地方政府进一步沟通协调处理。”

勾地费用的支付风险

房地产企业在与政府签订勾地协议时，应特别关注资金支付的风险。

在勾地协议中，房地产企业要尽量避免约定须支付政府诚意金或保证金，如须约定，则应以房地产企业名义与政府开设一个银行共管账户，在共管账户的情况下，支配或解除共管资金需要共管双方共同同意、一致操作才能完成。这样做既可以保证双方的权益，又能够打消各方顾虑。

此外，房地产企业应当制定切实、可操作的资金支付计划，为征地批文的办理进度、征地拆迁补偿与安置工作以及土地的供应进度等设定明确的资金支付条件，以防在土地取得过程中遇到障碍时，房地产企业能够控制局面，掌握主动权，以此要求政府部门严格按协议约定的时间节点履行义务，保障项目顺利开展。

通过对以勾地方式进行项目收并购过程中应当知晓的风险点的梳理，可以看出，项目勾地过程中需要做到各环节的统筹设计和整体把握，对于参与人员的实操能力要求很高，建议房地产企业提高对风险的识别能力和重视程度，聘请专业人员全程参与，减少和避免不必要的法律风险。

关于“律法源建”

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▶供稿：上海市建纬（济南）律师事务所 宿荣魁律师团队